TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY
SAN FELIPE, DIECISIETE (17) DE ABRIL DE 2023
AÑOS: 212º Y 164º

ASUNTO: UP11-2-R-2023-000005
Asunto Principal: UP11-V-2019-000297

PARTE RECURRENTE: Constituida por el profesional del derecho Abg. FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, titular de la cedula de identidad Nº V.- 7.552.663, inscrito en el Ipsa bajo el Nº 173.468.

PARTE CONTRA RECURRENTE: Constituido por la ciudadana DAVEY PEREZ CORDERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.695.935.

APODERADA JUDICIAL DE LA PATE CONTRA RECURREENTE: Constituido por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067.

MOTIVO: APELACION (PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL O CONCUBINARIA)

-I-
Conoce esta juzgadora como alzada las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2023, por el Abg. FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, titular de la cedula de identidad Nº V.- 7.552.663, inscrito en el Ipsa bajo el Nº 173.468, actuando en su nombre y representación como parte demandada, contra la sentencia de fecha 06 de febrero de 2023, dictada por la Juez del Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito Judicial, en el asunto signado con el Nº UP11-V-2019-000297, relativo al procedimiento PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL O CONCUBINARIA, seguido por la ciudadana DAVEY PEREZ CORDERO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-13.695.935.
En fecha 24 de febrero de 2023, se recibe el presente expediente, siendo que en fecha 03 de marzo de 2023, se fija la audiencia de apelación para el día 22 de marzo de 2023, a las 09:00 de la mañana, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 03 de marzo de 2023, se recibe escrito de formalización de apelación, presentado por el profesional del derecho Abg. FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, titular de la cedula de identidad Nº V.- 7.552.663, inscrito en e Ipsa bajo el Nº 173.468, en tres (03) folios útiles.
En fecha 17 de marzo de 2023, se recibe escrito de contestación a la apelación, presentado por la profesional del derecho SUHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067, en tres (03) folios útiles.
En fecha 22 de marzo de 2023, se realizo audiencia de apelación a la que asistieron las partes interviniente, dictándose el dispositivo del fallo.
-II-
COMPETENCIA DE LA ALZADA
La competencia para conocer el presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se declara competente para conocer del recurso de apelación de la sentencia recurrida, pasando esta instancia superior a emitir únicamente pronunciamiento con respecto a lo alegado por las partes recurrentes en el respectivo escrito de apelación.
Ahora bien, la presente causa que hoy nos recurre versa sobre el procedimiento de PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL O CONCUBINARIA, en virtud de haberse evidenciado que existe un hijo que es común entre las partes, por lo que, este Tribunal procede hacer las siguientes consideraciones relacionadas con la Competencia, por cuanto ésta es la medida de la Jurisdicción que se puede ejercer en cada caso especifico, en razón de la materia, del valor de la demanda y del territorio, reglas estas usadas para determinarlas según sea el caso, en la cual los Tribunales de Protección son competentes para conocer el mismo y así quedo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
(…)
m) Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso.

Observándose del literal antes mencionado, que dicha competencia es atribuida, cuando haya niños, niñas o adolescentes bajo su responsabilidad, es decir, que será de la competencia de la referida jurisdicción especial toda controversia judicial referida al patrimonio de los mismos, en la cual estén involucrados niños, niñas o adolescentes. Y Así se declara.
-III-
DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Expresó el juez del tribunal a quo, en la sentencia de fecha 06 de febrero de 2023, lo siguiente:

(…) SIN LUGAR, La cuestiones previas, opuesta por el demandado ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELA venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V 7.552.663 domiciliado en la avenida 12 esquina calle 10 de Chivacoa, municipio Bruzual del Estado Yaracuy conforme lo dispuesto en los artículos 475 y 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión formal, de la tacha contra los Instrumentos públicos y privados, opuesta el ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELA venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número V 7.552.663 domiciliado en la avenida 12 esquina calle 10 de Chivacoa, municipio Bruzual del Estado Yaracuy, conforme lo dispuesto en los artículos 475 y 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
TERCERO: Se informa a las partes que la reanudación de la audiencia tendrá lugar dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión, fijando por auto expreso el día y la hora para la continuación de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar con apego a lo dispuesto en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
QUINTO: Se deja constancia que la presente decisión fue dictada en el término establecido legalmente. (…).

Alegatos de la parte recurrente:

(…)En fecha 13 de Febrero de 2023, ejerzo Recurso de Apelación en contra de la SENTENCIA INTERLOCUTORIA, dictada en fecha LUNES 06 de Febrero de 2023, por la grave subversión del proceso, actuaciones y omisiones en la que incurrió la ciudadana Jueza Abg. ROSSAMRY CEBALLOS OLMOS, del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDICION, SUSTNCIACION Y EJECUCION DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY, ante las actuaciones por violación de Normas de Orden Púbico y a la violación a mis Derechos y Garantías Constitucionales.
PRIMERO: DE LAS CUESTIONES PREVIAS.
(…) Estimado Juez, se evidencia claramente que opuse LAS CUESTIONES PREVIAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 del CPC, por tal motivo, INSISTO Y RATIFICO EN PROMOVER , las establecidas en los ordinales 2° ( FALTA DE CAPACIDAD PROCESAL), 3° (FALTA DE CAPACIDAD DE POSTULACIÓN O REPRESENTACIÓN), y 7° (CONDICIÓN O PLAZO PENDIENTE), en fecha 25 de Octubre de 2019, la parte demandante de auto, Abogada SUHAIL ANAYANTZY HERNÁNDEZ ALVARADO, identificada en auto, actuando en nombre y representación de la ciudadana DAVEY PEREZ CORDERO, ya identificada, interpuso por ante este JUZGADO, demanda de PARTICION DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL CONCUBINARIA, alegando y fundamentando que fue mi concubina DURANTE 18 AÑOS, desde el 14-02-2001 hasta el 25-04-2019, según Acta N° 118 expedida por el REGISTRO CIVIL DEL MUNICIPIO BRUZUAL DEL ESTADO YARACUY de fecha 17-07-2017…(…)., acta que simplemente es un elemento pre constituido probatorio, una prueba que podrá usarse en un juicio de ACCION MERO DECLARATIVA por tal motivo es necesaria una declaración Judicial previa que reconozca la existencia del concubinato. Ahora bien ciudadana Juez, la demandante de auto pretende legitimar y legalizar la presunta relación concubinaria de su mandante con mi persona, aplicando una norma inexistente, desde el día 14/02/2001 hasta 16/07/2017, durante este periodo, no se consumaron las características de una relación concubinaria, en el sentido de que no se han llenado los requisitos y las formalidades legales de la Unión Estable de Hecho entre un hombre y una mujer, se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión, entre otros. Así pues ciudadana Juez, que ni la PODERDANTE, ni mucho menos su APODERADO JUDICIAL, no tienen capacidad procesal (Legitimatio ad procesum) para realizar actos procesales en la presente causa. INSISTO Y RATIFICO EN PROMOVER, la establecida en el ordinal 6° ( DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA): Por no haberse llenado en el libelo de la demanda los requisitos que indica el artículo 340, ordinal 6, del Código de Procedimiento Civil y al mismo tiempo haberse hecho la acumulación prohibida establecida en el artículo 78 eiusdem; en virtud de que la parte demandante de auto, esta parte actora no produjo con el libelo de la demanda la ACCIÓN MERO DECLARATIVA, el cual es fundamental ya que del mismo se deriva la supuesta pretensión que hoy se demanda. Ciudadana Juez, es evidente que lo que se pretende con dicha acción es preconstituir una prueba que podrá usarse en un juicio de partición de comunidad conyugal concubinaria, por tal motivo es necesaria una declaración Judicial previa que reconozca la existencia del concubinato, CONSTITUYE UNA NUEVA DOCTRINA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL, sobrevenida como consecuencia de la interpretación constitucional que hizo la Sala Constitucional del artículo 77 de la Carta Magna relativo a las uniones estables de hecho, siendo así la acción de mera certeza propuesta, para cumplir con el requisito exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. (…) Por su parte, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, expresamente prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda; a juicio de la Sala de Casación Civil del TSJ, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda, ya que es necesario agotar un procedimiento previo para obtener la sentencia favorable que servirá de instrumento fundamental para intentar el otro. Todas estas razones conducen a las pretensiones acumuladas en el presente juicio, deben ser tramitadas a través de procedimientos separados, uno precedido del otro, el fundamento central estriba en que ha debido ser considerada “inadmisible” por inepta acumulación de pretensiones. (…).
(…) INSISTO Y RATIFICO EN PROMOVER, la establecida en el ordinal11° (PROHIBICIÓN DE LA LEY): Tal como se evidencia en la doctrina establecida por la Sala Constitucional en su sentencia N° 1682, de fecha 15 de julio de 2005, (caso: Carmela MampieriGiuliani, Exp. N° 04-3301)..., esa doctrina de la Sala Constitucional fue acogida por la Sala de Casación Civil en su sentencia N° 175 de fecha 13 de marzo de 2006..., y desde entonces, esta última ha venido casando de oficio, y sin reenvío las sentencias dictadas en los casos en que se demanda directamente y sin previa declaración judicial, la partición y liquidación de la comunidad concubinaria, tal como se evidencia en la presente demanda que se ventila ante el Tribunal Aquo, signado con las siglas alfanuméricas Nº UP11-V-2019-000297, por considerar la Sala que en tales casos se incurre en una Inepta Acumulación de Pretensiones que hace inadmisibles esas demandas. Aunado a lo anterior, cabe acotar que antes de la entrada en vigencia de la Ley mencionada, no existía la posibilidad de registrar una unión estable de hecho y en virtud, que no existía publicidad de estos actos, se estableció que la única forma de demostrar tal declaración, era a través de la sentencia firme de acción mero declarativa de unión estable de hecho y así quedó plasmado en la referida decisión de carácter vinculante. (…).
(…) Así pues ciudadana Juez, se hace necesario y forzoso solicitar a este Tribunal de Alzada, declare CON LUGAR las cuestiones Previas, en sus numerales (2, 3, 6, 7 y 11) del 346 del CPC, contenidas en el TÍTULO I, CAPÍTULOS I-II-III-IV Y V, propuestas en la contestación de la demanda en fecha 08 de enero de 2020. Tramitada dicha incidencia conforme a las previsiones de la norma adjetiva civil, la ciudadana Jueza, dictó decisión en fecha 06 de Febrero de 2023, –Hoy Recurrida--. De acuerdo a la sentencia antes transcrita, sostengo que a diferencia del proceso civil ordinario, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, no está previsto un incidente para la promoción de Cuestiones Previas, sin embargo, ello no obsta para hacer valer tales excepciones, adaptándolas al trámite de especialidad de la materia. El artículo 452 de la LOPNNA somete al CPC, entre otros, los vacíos o lagunas que aquella pueda tener, siendo que ante la falta de regulación sobre el punto en la ley especial, el reenvío normativo al CPC era forzoso y de allí que, las cuestiones previas propuestas en la contestación de la demanda, la ciudadana Jueza las declara improcedentes existiendo quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa, incurriendo por violación de normas de orden público (…). Ciudadano Juez, aun cuando consta sin duda razonable y sin fundamento alguno, que la parte demandada, es decir, mi persona, hizo una clara oposición de hecho y de derecho a la demanda de PARTICION DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL CONCUBINARIA, AUN ASÍ, la ciudadana Jueza agraviante, subvirtiendo el orden del proceso (y por consiguiente el debido proceso y el derecho a la defensa), con actuaciones y omisiones en la que incurrió, decide decretar SIN LUGAR las cuestiones previas establecidas en el Título I, Capítulos I-II-III-IV y V y la tacha incidental contenida en el Titulo II, Capítulo I, de la contestación de a demanda, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas.(…).
(…) Puede colegirse de las actas procesales, que la parte demandante en procuración tempestivamente NO SUBSANÓ los errores señalados, ni contradijo las cuestiones previas no contradichas, incurrió en un silencio, en consecuencia, la razón me asiste y por consiguiente conforme a lo previsto en el artículo 209 del CPC, dado que el Juez Superior está obligado, conforme a lo establecido en la indicada norma, revisar y corregir todos aquellos defectos que puedan anular algún acto del proceso, con el fin de preservar el derecho de debido proceso, el acceso a la justicia y la seguridad jurídica de los justiciables, de acuerdo con los postulados contenidos en nuestra Máxima Ley, por lo que en consecuencia debe tenerse como no subsanado el defecto invocado, ni contradicho por la parte demandante y declararse CON LUGAR las cuestiones previas previstas en los ordinales 2°, 3°, 6°, 7° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.(…)
(…) opuse LA TACHA INCIDENTAL CONTRA INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 y 440 del CPC, contenida en el TÍTULO II, CAPÍTULO I, mediante decisión proferida en fecha 06 de Febrero de 2023, el Juzgado de la causa declaró IMPROCEDENTE por no haber formalizado la incidencia de la tacha planteada, en el presente caso, nos encontramos ante la presencia de una tacha incidental propuesta y formalizada al mismo tiempo previamente en la contestación de la demanda, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados por la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 y 440 del CPC, sobre unas inspecciones judiciales que la parte demandante de la causa quiere legalizar y que fueron producidas en un asunto distinto a lo que corresponde a la demanda de PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL que riela en el expediente N° UP11-V-2019-000297, es decir, que el contenido de las actas de ambas inspecciones no fueron solicitadas para ese fin de la partición, no hace constar en esas mismas actas elementos probatorios que permitan complementar la necesidad de evacuación de la pretensión de la parte promovente, lo cual contrapone la pretensión de la presente causa. (…).
(…) Las inspecciones Judiciales tachadas incidentalmente son copias, el cual fueron consignadas en el expediente administrativo junto con la demanda en fecha 24 de Octubre de 2019, tal y como consta en los folios del 141 al 159 de la presente causa y posteriormente tachadas, propuestas y formalizadas al mismo tiempo anticipadamente en la contestación de la demanda con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados por la parte demandada recurrente, en fecha 08 de Enero de 2020, por tanto, se tiene que la fundamentación a la tacha incidental fue presentada de forma anticipada. (…)
(…) observo que la decisión tomada por el Tribunal de la causa en la sentencia interlocutora de fecha 06 de Febrero de 2023, debió ser declarada CON LUGAR a consecuencia de la fundamentación anticipada, es decir, antes de que comenzara a transcurrir el lapso de los cinco (05) días de despacho siguientes. Ello así, debe determinarse si la referida tacha incidental fue presentada el mismo día en la contestación de la demanda con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados por la parte demandada recurrente, debe ser considerado y admitido a la luz de las normas constitucionales y en este sentido, no obstante el reconocimiento constitucional del numerus apertus de los derechos fundamentales, a que hace mención la constitución en su artículo 22, el ordenamiento jurídico venezolano recoge expresamente ciertos derechos, que responden a las guías fundamentales del sistema garantista que el Estado Constitucional de derecho plantea. (…).
Así las cosas, se hace necesario traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 01 de Agosto de 2006, Expediente 2006-000131, bajo la ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ VELASQUEZ, mediante la cual en atención a la contestación anticipada expresó lo siguiente: (…) Criterio este el cual hace suyo esta sentenciadora, a los fines de acoger la doctrina establecida así como la uniformidad de la Jurisprudencia dictada por la Sala, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; en tal sentido, siendo que a partir de la sentencia N° 00259 de fecha 05 de Abril de 2006, dictada por dicha Sala, fue que la misma ratificó que la apelación y la oposición a la intimación ejercidas anticipadamente eran tempestivas; así como adicionalmente estableció que la contestación a la demanda ejercida anticipadamente no era extemporánea, en virtud de evidenciarse de la misma el interés del afectado, es por lo que resulta forzoso concluir que el referido escrito a los fines de la formalización de la incidencia de tacha planteada ejercida anticipadamente en la contestación de la demanda, resulta a todas luces TEMPESTIVA POR ANTICIPADO en virtud de haber sido presentado en fecha 08 de Enero de 2020, fecha ésta en la cual se admitían las contestaciones anticipadas, es por lo que debe declararse CON LUGAR, por anticipado la cuestión formal de la Tacha contra los instrumentos públicos y privados, opuesta por mi persona el ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, presentado por el demandado anticipadamente en fecha 08 de Enero de 2020, en la contestación de la demanda, conforme lo dispuesto en los artículos 475 y 476 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, en concordancia con los artículos 439 y 440 del Código de Procedimiento Civil. (…).
(…) Es oportuno señalar lo que para este mismo caso sostuvo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 14 de Abril de 2011. La Sala ha sido constante al señalar que existe quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales que menoscaban el derecho de defensa, cuando por acción u omisión del Juez, se conceden preferencias, se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la Ley, o se niegan los permitidos en ella, en perjuicio de una de las partes. Así mismo, se considera vulnerado el mencionado derecho, si el Juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; si se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general, cuando el Juez niega o cercena a las partes los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos, rompiendo así el equilibrio procesal en perjuicio de un litigante. (Vid. Sentencia N° 591, de fecha 29 de noviembre de 2010, caso: Seguros Mercantil, C.A., contra Jorge Díaz Carmona y otro, que reitera entre otras, la decisión N° 736, de fecha 10 de Diciembre de 2009, caso: Toyama Maquinarias, S.A., contra Apca Mantenimiento y Servicios, C.A.).ES TODO SU SEÑORÍA. (…).

Alegatos de la parte contra recurrente:

(… ) Paso a recurrir formalmente de forma íntegra al escrito de formalización de la apelación de la sentencia de fecha 06 de febrero de 2023, presentado por el Recurrente abogado en ejercicio Francisco Bacile Ricciardella, en fecha 03 de marzo de 2023, constantes de 3 folios útiles con sus vueltos, tanto en los hechos como en el derecho en que se sustenta el mismo, por ser manifiestamente contrario a derecho y por ser categóricamente falso y carente de la verdad de los hechos acontecidos durante todo el iter procesal del presente juicio de PARTICION y LIQUIDACION DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA, intentada por mi representada DAVEY PEREZ CORDERO, antes identificada, CONTRARECURRO, ya que la sentencia interlocutoria que hoy se recurre no amenazan viola los derechos y garantías constitucionales referentes AL ACCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL FECTIVA, AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, AL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURIDICA Y SEGURIDAD PROCESAL, previstos y sancionados en los artículos 2, 3, 21, 22, 26,49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo indica el recurrente ciudadano Francisco Bacile Ricciardella, por lo tanto la sentencia debe ser confirmada por esta alzada(...)
(…)el recurrente narra únicamente las actuaciones que cursan en el presente proceso desde la audiencia de sustanciación prolongada de fecha 01 de febrero de 2023, que corre inserta en el expediente, celebrada por el tribunal A quo, posteriormente transcribe parcialmente el dispositivo de la sentencia recurrida, indicando que apela por la grave subversión del proceso, actuaciones y omisiones por violación al orden público y a la violación a sus derechos y garantías constitucionales referentes al acceso y a la tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, al debido proceso, al principio de la seguridad jurídica y seguridad procesal, previstos y sancionados en los artículos 2, 3, 21, 22, 26,49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ausencia total del sustento en que se basa y cuáles fueron los derechos y garantías constitucionales que fueron violados, simplemente se encarga de enunciarlos, pero no los sustenta, en este sentido, ciudadana Juez Superior, se hace forzoso solicitar a este tribunal se sirva declarar sin lugar la apelación presentada por el recurrente abogado Francisco Bacile Ricciardella, toda vez que la misma carece de fundamento legal comprobable de que dicha sentencia interlocutoria causare la violación a las garantías constitucionales, mas por el contrario dicha sentencia interlocutoria se encuentra ajustada a derecho con aplicación de las normas legales, criterios jurisprudenciales, doctrina y garantías constitucionales. (…)
(…) La Juez A quo, no ha subvertido el orden del proceso ni el debido proceso ni mucho menos el derecho a la defensa al declarar en fecha 06 de febrero de 2023,sin lugar, las cuestiones previas establecidas en el artículo 346 2.3.6.7 y 11 del código de procedimiento civil, opuestas por el demandado Francisco Bacile Ricciardella, en escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 08 de enero de 2020,por cuanto el tribunal A quo aplico los criterios emanadas del máximo tribunal de justicia, conforme al artículo 778 del código de procedimiento civil, que establece la regla en que debe contestarse las juicios de partición y liquidación de bienes, considerando que este tipo de juicios especiales, tiene un efecto declarativo de la propiedad de los bienes adjudicados.(…).
(…) Al respecto, La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido criterio, con relación a cuando en el procedimiento de partición opongan cuestiones previas, en su sentencia N°: 281, en fecha 28 de junio de 2011, en sentencia dictada en el asunto N° AA20-C-2010-000702, señaló lo siguiente:
… “asimismo, se evidencia que el juzgado ad-quem, incurrió en menoscabo al derecho de la defensa de una de las partes, al indicar en la parte motiva de su decisión que el demandado opositor no utilizó los mecanismos procesales atinentes a la interposición de la cuestión previa por defecto del escrito libelar a que se refiere el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil; cuando de la jurisprudencia de la Sala transcrita supra se desprende, que no está prevista la oposición de cuestiones previas, ya que tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, por lo tanto no existiría controversia y el juez deberá considerar con lugar la partición”.
De la misma manera, refiriéndose a la consecuencia de la oposición de cuestiones previas en los procedimientos de partición, La Sala de Casación Civil del tribunal supremo de justicia, en su sentencia n° 620, de fecha 22 de septiembre de 2012, señaló lo siguiente:“(…)De donde se desprende que no son oponibles las cuestiones previas en los procedimientos de partición, y de ser opuestas, se tiene como no hecha la oposición a la partición y lo que procede por parte del juez es fijar la oportunidad para el nombramiento del partidor y contra esta decisión no cabe recurso alguno y en consecuencia se hace inadmisible el recurso extraordinario de casación. (…).”
Y además La Sala de Casación Civil del tribunal supremo de justicia, en su sentencia n° 469, de fecha 12 de mayo de 2011, sentó criterio en cuanto al a inadmisibilidad de la oposición de las cuestiones previas en los juicios de partición y señaló lo siguiente:
“ (…)Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor….
En definitiva, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal pueden oponerse cuestiones previas, reconvención o mutua petición, que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, aunado al hecho de la incompatibilidad de procedimientos ya descrita en este fallo. Por lo cual, es inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición. (…).”
(…) De lo anteriormente transcrito, se desprende que en los juicios de partición están conformados por dos partes una en jurisdicción voluntaria y otra etapa que se lleva por juicio ordinario, que en este proceso especial de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, se rige por el procedimiento ordinario, todo va a depender de la contestación que haga el demandado de autos, siendo que la norma establece claramente en el artículo 778 del código de procedimiento como debe formularse, entendiéndose que al no hacerse la oposición como lo establece la regla sino oponer cuestiones previas, debe declararse sin lugar tal como lo hizo la juez a quo, ya que el hoy recurrente, contesto la demanda de partición y liquidación de bienes oponiendo CUESTIONES PREVIAS, en ningún momento se opuso ni hizo discusión sobre el carácter o cuota de los interesados en la partición y liquidación de la comunidad concubinaria demandada, sino que opuso CUESTIONES PREVIAS, es por ello que solicito sea declara sin lugar la apelación propuesta, por otro lado, mal podría esta representación haber subsanado, contestado o contradicho las cuestiones previas propuestas, ya que estaría incurriendo en un error jurídico, tal como quiere hacer incurrir el recurrente a este honorable tribunal, al insistir en que sean declaradas con lugar las cuestiones previas opuestas, cuando lo que corresponde es pasar al nombramiento de partidor, que es la fase que corresponde en ausencia al contenido del artículo 778 del código de procedimiento civil.-(…).
(…) Igualmente, el recurrente, pide que sea declarada con lugar la apelación, por cuanto el mismo propuso la tacha de documentos públicos y privados en el acto contestación de la demanda en fecha 08 de enero de 2020, de conformidad con los artículos 439 y 440 del código de procedimiento civil, es preciso indicar, que La Tacha Incidental, es la acción o medio de impugnación para destruir total o parcialmente la eficacia del documento. La única vía que otorga la Ley para desvirtuar el valor probatorio del documento público es el llamado procedimiento de tacha de falsedad. Cabe destacar, que el origen de la tacha incidental de un documento, se justifica en la necesidad de que el mismo no surta efectos jurídicos en las actuaciones en que se hizo valer, de allí que, los vicios que se atacan mediante la tacha, conforme lo establecen los artículos 1380 y 1381 del Código Civil, se refieren a errores esenciales que afectan la elaboración del instrumento tachado, siendo así, el objeto de la tacha, es precisamente que el instrumento que se impugna por los motivos a que alude el Código Civil, existiendo la actuación procesal mediante la cual se propone la tacha incidental, la cual fija los límites de la incidencia mediante el señalamiento del objeto, es decir, del instrumento que se impugna y la manifestación de tacharlo; abriéndose así el término para la próxima actuación, cual es la formalización de dicha tacha, en la cual deben expresarse los motivos que la fundamentan, como así lo exige el artículo 440 de la Ley Adjetiva Civil, y que debe circunscribirse al documento previamente indicado como el tachado, pues él constituye el objeto de la tacha, al analizar los artículos 439 y 440 del Código de Procedimiento Venezolano, se puede determinar la oportunidad procesal que tiene tanto el tachante como el presentante del instrumento tachado para ejercer su derecho sobre la incidencia propuesta, imponiendo el legislador la obligación, al tachante, de formalizar su tacha al quinto (5º) día siguiente a la interposición de la tacha, hecho que el recurrente no presento, puesto que trascurrieron con creces los 5 días siguientes a la interposición de la tacha y el mismo no presento la formalización de la misma, mas por el contrario en cada una de la celebración de las audiencias de sustanciación prolongadas que constan en autos, NO LO HIZO, lo que trajo como consecuencia que la juez Aquo, declarara SIN LUGAR LA CUESTION FORMAL, DE LA TACHA CONTRA LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS Y PRIVADOS, ajustada a derecho y cumpliendo los preceptos legales. (…)
(…) es por ello que solicito que la apelación presentada sea declarada sin lugar, por cuanto, no puede pretender el recurrente, hoy día, indicarle a este tribunal que el mismo formalizo la tacha de forma anticipada en fecha 08 de enero de 2023, si fue en esta misma fecha que la propuso en su escrito de contestación la propuso. Ahora, pretende que se apertura un nuevo lapso para formalizarla alegar un hecho nuevo basándose en el criterio de la sentencia de la sala de casación civil, en cuanto la contestación anticipado, aplicando un caso análogo al caso en cuestión que en nada se parece al caso que nos ocupa, quiere decir que la consecuencia, de la declaratoria sin lugar de la cuestión formal , de la tacha contra los instrumentos públicos y privados, que estableció la juez Aquo, pretende hoy día el recurrente que le sea fijada oportunidad para su tramitación y pronunciamiento al respecto, tratando de que se le abra nuevamente el lapso procesal que ya ha trascurrido con creces, obviando que los lapso procesales son de orden público son improrrogables, no son a capricho de una de las partes, ni son para favorecer alguna de las partes que no haya hecho uso del derecho del lapso procesal establecido en el artículo 440 del código de procedimiento civil.(…).
(…) Es preciso, insistir que sea declarada sin lugar la apelación, ya que la sentencia interlocutoria recurrida, no menoscabo el derecho a la defensa establecido en el artículo 15 del código de procedimiento civil, ni quebranto normas sustanciales tal como refiere en su escrito recursivo el recurrente, por cuanto el tribunal aplico el criterio de la sala de casación civil del tribunal supremo de justicia, en cuanto a la proposición y formalización de la tacha, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, en el expediente Nº: AA20-C-2002-000851, que estableció lo siguiente: “ Como antes se expreso, la actuación procesal mediante la cual se propone la tacha incidental, fija los límites de la incidencia mediante el señalamiento del objeto, es decir, del instrumento que se impugna y la manifestación de tacharlo; abriéndose así el lapso para la próxima actuación, cual es la formalización de dicha tacha, en la cual deben expresarse los motivos que la fundamente y que debe circunscribirse al documento previamente indicado como el tachado, pues él constituye el objeto de la tacha y no otro”…., hecho que en el presente caso no ocurrió, por ello resulta forzoso, desestimar la tacha propuesta y así pido sea declarado por este tribunal, una vez declare sin lugar la presente apelación.(…).
(…) Es por todo lo antes expuesto, que se solicita sea declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por el demandado de autos, contra la sentencia de fecha 06 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Tercero De Primera Instancia De Mediación Y Sustanciación Del Circuito Judicial De Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes De La Circunscripción Judicial Del Estado Yaracuy, en el juicio de partición y liquidación de bienes de la comunidad concubinaria BACILE-PEREZ, seguido por la ciudadana DAVEY PEREZ CORDERO contra el ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, que declaro sin lugar las cuestiones previas y sin lugar la cuestión formal, de la tacha contra los instrumentos públicos y privados opuesta por el demandado FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, y en consecuencia confirme el presente fallo en todas y cada una de sus partes, por ser este acto una maestra de la Garantía del Ejercicio del derecho, del debido Proceso y de la Tutela Judicial Efectiva, que no es más que la búsqueda de la Verdad y la Justicia como fin de los preceptos establecidos en la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 26, 49 y 257,es Justicia que espero y aspiro en San Felipe Estado Yaracuy, en san Felipe a los 17 días del mes de marzo de 2023 (…).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.
Ahora bien, para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que la parte recurrente en su escrito de fundamentación presentado en fecha 03 de marzo del año en curso, plenamente por reproducido, alega los motivos por los cuales recurre, el cual consta del folio 03 al 06 y sus respectivos vueltos.
Establecidos los hechos señalados por la parte en los términos que constan en el escrito de formalización y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el mismo quedaron transcritas las razones por las cuales la parte recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero de 2023, en el expediente relativo al procedimiento de PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL O CONCUBINARIA, en el asunto principal signado con el número UP11-V-2019-000297, nomenclatura propia de su tribunal de origen, por la Juez del Tribunal Tercero de mediación, Sustanciación y ejecución de este circuito judicial, incoada por la ciudadana DAVEY PEREZ CORDERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.695.935, en representación de su hijo FRANCO GIOMAR BACILE PEREZ, hoy joven adulto, representada por la profesional del derecho SUHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067, contra el ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, titular de la cedula de identidad Nº V.- 7.552.663.
Ahora bien, para quien juzga es preciso señalar que la tutela judicial se limita a lo establecido en el art. 26 de la CRBV que establece:

(…) Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, e incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente (…) (CRBV, 1999: art. 26).

Por su parte, Pico I Junoy (1997), argumenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto.
En el mismo orden de ideas, Carroca (1998), expresa que la tutela judicial efectiva garantiza: la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales iniciando un proceso; la obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; la posibilidad de las partes de poder interponer los recursos que la ley provea; y la posibilidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia.
También es partidario de esta corriente Rivera (2002), para quien la tutela judicial efectiva no solo supone el derecho de acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que comporta de igual forma la obligación que tiene la Administración de justicia, en respeto del derecho constitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la CRBV y a decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa.
El derecho a la tutela judicial efectiva apunta a garantizar un mecanismo eficaz que permita a los particulares restablecer una situación jurídica vulnerada y está integrado por el derecho de acceso; el derecho a la gratuidad de la justicia; el derecho a una sentencia sin dilaciones indebidas, oportuna, fundamentada en derecho y congruente; a la tutela cautelar y a la garantía de la ejecución de la sentencia (CRBV, 1999: art. 26).
En Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2001, Nº 576, expediente Nº 00-2794, que ha expresado:

(…) La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía. Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme el derecho. (…)
Puede apreciarse de la precedente sentencia que no basta con el hecho de que el ciudadano acceda a los tribunales, sino que se requiere la sustanciación de un juicio apegado al debido proceso, que se dicte una sentencia ajustada a derecho, y finalmente, que sea efectiva; es decir, que la decisión se pueda ejecutar.
Según Bello y Jiménez (2004), puede apreciarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera la tutela judicial efectiva como un derecho bastante amplio que involucra no sólo el acceso a la justicia y a obtener una decisión razonada y justa, sino que también incluye las garantías constitucionales procesales que se encuentran en el artículo 49 de la Constitución.
En este sentido, Molina (2002) considera que la tutela judicial efectiva es una garantía constitucional procesal que debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta de forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad deben ser protegidos en el entendido de que el menoscabo de alguna de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva.
Con respecto a la tutela judicial efectiva ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 10 de mayo de 2001, sentencia Nº 708, mediante ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero., señaló que:

(…)El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

A los fines de decidir la presente causa, quien aquí decide es del criterio que en función pedagógica los diferentes Tribunales de la República, deben señalar aspectos que puedan orientar a los justiciables y es por ello, que se hace en el texto de esta decisión algunas precisiones con relación al procedimiento de partición de herencia, en efecto, con relación a este tipo de acción, el Tribunal considera que es importante destacar el contenido del artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual establece textualmente lo siguiente:

(…)Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes.
Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.
Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.
Artículo 779.- En cualquier estado de la causa podrán las partes solicitar cualquiera de las medidas preventivas a que se refiere el Libro Tercero de este Código, incluyendo la medida de secuestro establecida en el artículo 599. El depositario podrá ser nombrado por mayoría por los interesados, y a falta de acuerdo lo hará el Tribunal.
Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciarán y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.
Artículo 781.- A solicitud del partidor el Tribunal podrá solicitar de los interesados los títulos y demás documentos que juzgue necesarios para cumplir son su misión y realizar a costa de los interesados cuantos trabajos sean imprescindibles para llevar a cabo la partición, como levantamientos topográficos, peritajes y otros semejantes, previa autorización del Juez, oída la opinión de las partes. El Juez fijará el término en que el partidor nombrado deba desempeñar su encargo, el cual no podrá prorrogarse sino por una vez.
Artículo 782.- Puede apremiarse al partidor al cumplimiento de su deber en los mismos términos que a los peritos en los juicios de cuentas.
Artículo 783.- En la partición se expresarán los nombres de las personas cuyos bienes se dividen y de los interesados entre quienes se distribuyen, se especificarán los bienes y sus respectivos valores, se rebajarán las deudas; se fijará el líquido partible, se designará el haber de cada partícipe y se le adjudicará en pago bienes suficientes para cubrirlo en la forma más conveniente, siguiendo a tal efecto las previsiones del Código Civil.
Artículo 784.- El partidor hará presente por escrito al Tribunal las dudas que le ocurrieren y éste las resolverá oyendo a los interesados si lo cree necesario.
Artículo 785.- Presentada la partición al Tribunal se procederá a la revisión por los interesados en el término de los diez días siguientes a su presentación. Si éstos no formularen objeción alguna, la partición quedará concluida y así lo declarará el Tribunal.
Si entre los herederos hubiese menores, entredichos o inhabilitados, será necesaria la aprobación del Tribunal, previo un detenido examen de la partición.
Artículo 786.- Si los interesados oponen a la partición reparos leves y fundados a juicio del Juez, mandará éste que el partidor haga las rectificaciones convenientes y verificadas, aprobará la operación.
Artículo 787.- Si los reparos son graves emplazará a los interesados y al partidor para una reunión y si en ella se llega a un acuerdo, el Juez aprobará la partición con las rectificaciones convenidas.
Si no se llega a acuerdo, el Juez decidirá sobre los reparos presentados dentro de los diez días siguientes. De la decisión se oirá apelación en ambos efectos.
Artículo 788.- Lo dispuesto en este Capítulo no coarta el derecho que tienen los interesados para practicar amigablemente la partición; pero si entre los interesados hubieres menores, entredichos o inhabilitados, será necesaria la aprobación del Tribunal competente, según el Código Civil y las leyes especiales.
En el caso del artículo 783 del Código Civil [sic] el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará [sic] para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía. (…).
(…) Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave a [sic] favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas’. (…).

En la Exposición de Motivos del propio Código de Procedimiento Civil se arguye que las reformas fundamentales referidas al procedimiento de partición han hecho que éste resulte notablemente simplificado. Sin embargo, en esta materia la Comisión fue de parecer que era necesario precisar mejor los requisitos de la demanda de partición y fortalecer un poco más los poderes del juez en algunos puntos. Así se exige el artículo 777 que se exprese en la demanda el titulo que origina la comunidad, los nombres de los copartícipes y la proporción en que deben dividirse los bienes; pero el juez puede ordenar de oficio la citación de otros copartícipes si de los recaudos presentados aparece la existencia de ellos.
El juicio de partición es un juicio especial, que como bien lo ha establecido la jurisprudencia, sólo consta de dos fases, que no admiten la proposición de cuestiones previas, puesto que el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, claramente delimita la actividad del demandado en la contestación a oponerse a la partición o discutir el carácter o cuota de los interesados. (Negrillas propias del tribunal).
Si bien es cierto, que el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, reconoce la posibilidad de aplicar en los procesos especiales las normas e instituciones de carácter general previstas en ese mismo código, dentro de las cuales se pudiera clasificar como tales, por ser las cuestiones previas medios genéricos de defensa de la demanda ejercida; sin embargo, esa autorización cabe solo en aquellos procedimientos en que no está negada expresamente, o en aquellos cuya estructura procesal lo permite.
La partición judicial tiene una naturaleza subsidiaria o subordinada a las otras formas de partición extrajudicial o mixta, por consiguiente, cuando la partición se llevó a efecto por el testador o existe contador partidor designado por el testador, herederos o por el juez (contador dativo) no cabe acudir a la partición judicial.
Planteada la controversia en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede seguidamente esta Superioridad a emitir, como punto previo, decisión expresa, positiva y precisa sobre la solicitud de nulidad de la decisión apelada hecha valer por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de fundamentación por ante esta segunda instancia, en los términos expresados en la parte expositiva de este fallo, a cuyo efecto observa:
Del detenido estudio sobre las denuncias presentadas, esta Superioridad, considera necesario, en fundamento al principio de economía procesal y a objeto de evitar desgastes en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le toca ejercer con relación al recurso de apelación sometido a su conocimiento, invertir el orden de la numeración con las cuales la parte apelante ha identificado las denuncias que --en su criterio-- originan la nulidad del fallo apelado.
El recurrente ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, titular de la cedula de identidad Nº V.- 7.552.663, inscrito en el Ipsa bajo el Nº 173.468, quien actúa en nombre propio, denuncia por la grave subversión del proceso, actuaciones y omisiones en la que incurrió la ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, ante las actuaciones por violación de Normas de Orden Púbico y a la violación a sus derechos y Garantías Constitucionales.
En el escrito presentado ante esta segunda instancia, la parte recurrente solicitó a este Tribunal de Alzada que, sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y que en consecuencia, se anule el fallo de primera instancia, (sic).
Para arribar esta solicitud quien aquí decide observa; que en fecha 06 de febrero de 2023, el tribunal declaro sin lugar las cuestiones previas, opuestas por el demandado ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELA, y en consecuencia sin lugar la cuestión formal, de la tacha contra los Instrumentos públicos y privados, observando quien juzga que en el desarrollo del iter procesal no subvirtió el orden procesal ni el debido proceso ni el derecho a la defensa al declarar el dispositivo ut supra, cuestiones previas estas que fueron opuestas por el demandado Francisco Bacile Ricciardella, por cuanto se observa que el tribunal A quo aplico los criterios emanadas del máximo tribunal de justicia, conforme al artículo 778 del código de procedimiento civil, que establece el criterio de cómo debe contestarse las juicios de partición y liquidación de bienes, considerando que este tipo de juicios especiales, tienen un efecto declarativo de la propiedad de los bienes adjudicados.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido criterio, con relación a cuando en el procedimiento de partición opongan cuestiones previas, en su sentencia N°: 281, en fecha 28 de junio de 2011, en sentencia dictada en el asunto N° AA20-C-2010-000702, señaló lo siguiente:

… “asimismo, se evidencia que el juzgado ad-quem, incurrió en menoscabo al derecho de la defensa de una de las partes, al indicar en la parte motiva de su decisión que el demandado opositor no utilizó los mecanismos procesales atinentes a la interposición de la cuestión previa por defecto del escrito libelar a que se refiere el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil; cuando de la jurisprudencia de la Sala transcrita supra se desprende, que no está prevista la oposición de cuestiones previas, ya que tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, por lo tanto no existiría controversia y el juez deberá considerar con lugar la partición”.

Así las cosas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia, en su sentencia n° 620, de fecha 22 de septiembre de 2012, señaló lo siguiente:

(…)De donde se desprende que no son oponibles las cuestiones previas en los procedimientos de partición, y de ser opuestas, se tiene como no hecha la oposición a la partición y lo que procede por parte del juez es fijar la oportunidad para el nombramiento del partidor y contra esta decisión no cabe recurso alguno y en consecuencia se hace inadmisible el recurso extraordinario de casación. (…).” (Negrillas propias del tribunal)

En virtud de lo antes señalado, es importante acotar que la misma Sala de Casación Civil del tribunal supremo de justicia, en su sentencia N° 469, de fecha 12 de mayo de 2011, sentó criterio en cuanto al a inadmisibilidad de la oposición de las cuestiones previas en los juicios de partición y señaló lo siguiente:

(…) Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor….
En definitiva, si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda, que implique oposición o la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y que la misma sigue el procedimiento ordinario, mal pueden oponerse cuestiones previas, reconvención o mutua petición, que por su definición son palmariamente sustitutivas de la contestación misma, y violatorias de la naturaleza misma del juicio de partición que, como mecanismo procesal, debe facilitar la disolución de la comunidad y, en consecuencia, tiene las características típicas de los procedimientos especiales, como lo son el carácter sumario y la conversión en juicio ordinario en el supuesto de la oposición, aunado al hecho de la incompatibilidad de procedimientos ya descrita en este fallo. Por lo cual, es inadmisible la oposición de cuestiones previas, reconvención o mutua petición en los juicios de partición. (…).”

Ahora bien, esta instancia acogida al criterio asentado por la Sala de Casación Civil de nuestro máximo tribunal y la norma establecida en el ordenamiento jurídico venezolano el cual es, que los juicios de partición están conformados por dos partes una en jurisdicción voluntaria y otra etapa que se lleva por juicio ordinario, que en este proceso especial de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, se rige por el procedimiento ordinario, todo va a depender de la contestación que haga el demandado de autos, siendo que la norma establece claramente en el artículo 778 del código de procedimiento como debe formularse, entendiéndose que al no hacerse la oposición como lo establece la regla sino oponer cuestiones previas, debe declararse sin lugar tal como lo hizo la juez a quo, tal como se ha señalado en la norma ut supra, observando del iter procesal que el recurrente contesto la demanda oponiendo CUESTIONES PREVIAS, y no hizo oposición formal a la misma, por lo que mal pudiera esta instancia superior declarar con lugar presente recurso de apelación e ir en contra de las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, y más aun en contra de los criterios reiterados por nuestro máximo Tribunal de la República.
Consecuentemente, observa quien juzga que el recurrente propuso la tacha de documentos públicos y privados en el acto contestación de la demanda en fecha 08 de enero de 2020, de conformidad con los artículos 439 y 440 del código de procedimiento civil, por lo que corresponde a quien decide en esta instancia señalar que: “La Tacha Incidental, es la acción o medio de impugnación para destruir total o parcialmente la eficacia del documento, siendo que la única vía que otorga la Ley para desvirtuar el valor probatorio del documento público es el llamado procedimiento de tacha de falsedad”.
Doctrinariamente, la tacha incidental de un documento se justifica en la necesidad de que el mismo no surta efectos jurídicos en las actuaciones en que se hizo valer, de allí que, los vicios que se atacan mediante la tacha, conforme lo establecen los artículos 1380 y 1381 del Código Civil, es decir, se refieren a errores esenciales que afectan la elaboración del instrumento tachado, por lo que el objeto de la misma es precisamente que el instrumento que se impugna por los motivos a que alude el Código Civil, existiendo la actuación procesal mediante la cual se propone la tacha incidental, la cual fija los límites de la incidencia mediante el señalamiento del objeto, es decir, del instrumento que se impugna y la manifestación de tacharlo.
Siendo que el hoy recurrente debió expresar los motivos que la fundamenta tal como lo exige el artículo 440 de la Ley Adjetiva Civil, y que debe circunscribirse al documento previamente indicado como el tachado, pues los artículos 439 y 440 del Código de Procedimiento Venezolano, determinan la oportunidad procesal que tiene tanto el tachante como el presentante del instrumento tachado para ejercer su derecho sobre la incidencia propuesta, imponiendo el legislador la obligación, al tachante, de formalizar su tacha al quinto (5º) día siguiente a la interposición de la tacha, hecho este que la parte demandante hoy recurrente no presento, tal como se evidencia del dossier puesto que trascurrió el lapso correspondiente y el recurrente no hizo uso de tal derecho, observando del mismo modo que en la celebración de las audiencias de sustanciación prolongadas nunca efectuó tal formalización como lo señala la norma.
Por lo que, para quien suscribe es importante traer a colación, el criterio de la sala de casación civil del tribunal supremo de justicia, en cuanto a la proposición y formalización de la tacha, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, en el expediente Nº: AA20-C-2002-000851, que estableció:

(…) Como antes se expreso, la actuación procesal mediante la cual se propone la tacha incidental, fija los límites de la incidencia mediante el señalamiento del objeto, es decir, del instrumento que se impugna y la manifestación de tacharlo; abriéndose así el lapso para la próxima actuación, cual es la formalización de dicha tacha, en la cual deben expresarse los motivos que la fundamente y que debe circunscribirse al documento previamente indicado como el tachado, pues él constituye el objeto de la tacha y no otro (…).

En efecto, del desarrollo del proceso observa quien juzga que no ocurrió, por ello resulta forzoso, desechar la tacha propuesta, y declarada sin lugar la presente apelación.
En consecuencia de lo anterior, la juez a quo al declarar Sin lugar las Sin Lugar, las cuestiones previas y Sin Lugar la cuestión formal de la tacha contra los Instrumentos públicos y privados, opuesta por el demandado ciudadano FRANCISCO BACILE RICCIARDELA venezolano, titular de la cedula de identidad número V 7.552.663, conforme lo dispuesto en los artículos 475 y 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no violento el proceso ni muchos quebranto normas de orden público. Así se establece.
Por lo antes expuesto el presente recurso de apelación debe prosperar SIN LUGAR y confirmar la sentencia recurrida como efectivamente lo hará en el dispositivo del fallo. Así se decide.
-V-
Decisión.
Por todas las razones anteriormente expuesta, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo disponen los artículos 26, 27 y 49 numeral 7º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 y 450 literal “ j y k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual los jueces tienen el deber de ser sumamente diligentes y prudentes, tratando por todos los medios de escudriñar la verdad, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abg. FRANCISCO BACILE RICCIARDELLA, titular de la cedula de identidad Nº V.- 7.552.663, inscrito en el Ipsa bajo el Nº 173.468, actuando en su nombre y representación como parte demandada, contra la sentencia de fecha 06 de febrero de 2023, dictada por la Juez del Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito Judicial, en el asunto signado con el Nº UP11-V-2019-000297, relativo al procedimiento PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL O CONCUBINARIA, seguido por la ciudadana DAVEY PEREZ CORDERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.695.935, representada judicialmente por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067. SEGUNDO: Se confirma en su totalidad la sentencia de fecha 06 de febrero de 2023, dictada por la Juez del Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este circuito Judicial, en el asunto signado con el Nº UP11-V-2019-000297, relativo al procedimiento de PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL O CONCUBINARIA, seguido por la ciudadana DAVEY PEREZ CORDERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.695.935, representada judicialmente por la abogada SUHAIL HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V.- 12.282.113, inscrita en el Ipsa bajo el Nº 81.067. TERCERO: Se ordena remitir el presente asunto en su debida oportunidad al tribunal de origen. CUARTO: No se condena en costa dada la naturaleza de la materia. Se deja constancia que la presente sentencia se dictó dentro del lapso.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En San Felipe a los diecisiete (17) días del mes de abril del año dos mil veintitrés (2023). Años 212º de la Independencia y 164º de la Federación.

La Jueza
Abg. Joisie J. James Peraza
La Secretaria
Abg. Angélica Giménez

En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia siendo las tres de la tarde (3:00 pm).-
La Secretaria
Abg. Angélica Giménez