TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
CARACAS, 20 DE FEBRERO DE 2024.
213º Y 165º

ASUNTO: AP71-R-2023-000405 (1369)

PARTE DEMANDANTE: ciudadana NATALY IVANOHUA PÉREZ VIÑA, venezolana, mayor de edad, de este domiciliado, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.454.151, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 80.802, actuando en su propio nombre y representación.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil MEGAPACK DE VENEZUELA C.A., empresa inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua; asentada bajo el Número Uno (1), Tomo 01-A, de fecha cinco (5) de enero de 2004, con Registro de Información Fiscal (RIF) J- 31092718-9.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos MARIO EDUARDO TRIVELLA,RUBEN MAESTRE WILLS y PABLO ANDRES TRIVELLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio inscritos en el INPREABOGADO, bajo los Nros. 55.456, 97.713 y 162.584, respectivamente.

MOTIVO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES (APELACIÓN OPOSICIÓN MEDIDAS CAUTELARES)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

-I-
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio previa distribución de Ley, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 19 de febrero de 2019, admitió la demanda.
En fecha 07 de marzo de 2023, la ciudadana NATALY IVANOHUA PÉREZ, actuando en su propio nombre y representación como parte actora, presentó solicitudde medidas cautelares
En fecha 09 de junio de 2023, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaróPROCEDENTE LAMEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO,solicitada por la parte actora, a ser practicada sobre bienes muebles, propiedad de la parte demandada, MEGAPACK DE VENEZUELA C.A., hasta cubrir la suma de CIENTO CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (105.836.365,80), suma correspondiente al doble de la cantidad estimada en la demanda, esto es CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN UNIDADES TRIBUTARIAS (5.345.271), más las costas prudencialmente calculadas en un veinte por ciento (20%). Asimismo, ordenófuese librada comisión dirigida al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Santiago Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de que se ejecutara dicha medida.
Luego, en fecha 13 de junio de 2023, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de oposición a la medida preventiva de embargo decretada por el Tribunal a quo.
En fecha 27 de junio de 2023, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsitoy Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró:“…SIN LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DECRETADA…”
Mediante diligencia, de fecha 30 de junio de 2023, la representación judicial de la parte demandada apeló de la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2023, por el tribunal de instancia.
En fecha 10 de julio de 2023, el tribunal de la causa, oyó la apelación ejercida por la parte demandada, remitiendo el expediente a la alzada, librándose en esa misma fecha oficio N°0160, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento (URDD) de los Juzgados Superiores.

ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA

Por auto de fecha 25 de julio de 2023, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada al expediente para conocer de la apelación planteada, conforme lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y fijó el décimo día (10°) de despacho -contados desde esa fecha-, para que las partes procedieran a presentar sus respectivos informes, siendo el caso que, solo la parte demandante hizo ejercicio de esa carga procesal, trayendo sus informes en la oportunidad correspondiente.
Por auto fecha 22 de septiembre de 2023, este tribunal fijó treinta (30) días continuos siguientes para dictar el fallo correspondiente; siendo diferido por otros 30 días continuos en fecha 23 de octubre de 2023.
La representación judicial de la parte demandada, el 24 de octubre de 2023, consignó a los autos un escrito de solicitud de reposición de la causa.
La parte demandante por escrito de fecha 1 de noviembre de 2023, solicitó que sea desestimada la reposición de la causa requerida por su antagonista.
En fecha 14 de diciembre de 2023, el tribunal de instancia remitió auto contentivo de información solicitada por esta alzada mediante oficio N° 2023-A-0222, de fecha 28 de noviembre de 2023.
Estando en la oportunidad procesal correspondiente para emitir pronunciamiento respecto a la presente apelación, el Tribunal pasa a decidir lo que hubiere lugar, con base en las consideraciones que de seguidas se explanan:

-II-
DE LOS ALEGATOS DE FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La ciudadana Nataly Ivanohua Pérez Viña, actuando en su propio nombre y representación como parte actora en la presente causa, alegó en su escrito libelar que sus representados, la contrataron por medio de poder para actuar en su nombre, no suscribiendo contrato de servicios profesionales expresamente, que sin embargo los ha representado por años, mediante instrumento poder, por lo tanto la aludida propuesta de servicio no tiene carácter contractual, haciendo necesario que a falta de acuerdo con su ex representados, ciudadanos Elis Alfredo Elefteriu Fernández Baca y Gabriel Abusada James, en relación al quantum y pago de sus honorarios profesionales causados por las actuaciones realizadas, procede a la estimación e intimación en este expediente.
Que su actuación durante la investigación y el proceso penal fue diligente y eficaz, que defendió los derechos de sus representados, de conformidad a lo establecido como presidente el primero y propietario, del paquete accionario de la empresa MEGAPACK DE VENEZUELA, C.A., en razón de que inició su defensa desde el mismo momento en el que se le practicó el allanamiento en fecha 19 de octubre de 2011, hasta el 11 de octubre de 2015, fecha en la que se publicó la decisión mediante la cual se acordaba el sobreseimiento de la causa.
Arguyó, que desde la adquisición de la empresa MEGAPACK DE VENEZUELA, C.A., por parte del ciudadanoGabriel Abusada James, es su representante legal, adquirió su paquete accionario y representó al referido ciudadano, ante todas las instituciones en las que tiene alguna injerencia la mencionada empresa, tales como el SAIME, CENCOEX, MILCO; entre otras, que incluso hasta la fecha sigue recibiendo notificaciones con tal carácter. Además, siguió alegando, que hizo solicitudes de diligencias, realizó representaciones y demostró por medio criminalísticos idóneos, ciertos y fidedignos la no responsabilidad de Gabriel Abusada James y Elis Alfredo Elefteriu Fernández Baca, en su carácter de propietario el primero y, de presidente el segundo de la referida sociedad mercantil, de la cual son representantes legales.
Adujo, que existe un trabajo profesional por representación exitosa, que, a la luz de la norma transcrita de la Ley de Abogados, en su artículo 22, le concede el derecho de percibir honorarios profesionales, derecho éste que, al no ser cancelado por sus representados, no le deja otra vía más que solicitar se haga efectivo su derecho.
Continuó alegando la demandante, que sus representados con lo que acordó, - a su decir-le pagarían una vez finalizado el caso, que a la fecha no le responden, le desvían las llamadas, han retrasados todo evento para darle la cara y honrar su pago, a los fines de burlar sus pagos por concepto de honorarios profesionales.
También señaló, que ha representado a los ciudadanos Gabriel Abusada James y Elis Alfredo Elefteriu Fernández Baca, tanto a nivel personal como a nivel de presidente y propietario de la empresa, desde hace muchos años, les ha prestado servicios profesionales, que de ellos hay evidencia suficiente, teniendo todos sus pagos parados, incluso pagos que realizó a la empresa, (derecho de registro, gastos de derecho de registro, pago de aranceles, pagos de servicios privados, entre otros). Además, mencionó, que, a la fecha, pese a los múltiples llamados a que le cancelen y aunque en ocasiones le han respondido solo evasivas, a la fecha no ha obtenido respuesta concreta de pago alguno.
Por otro lado, mencionó la demandante que,sus ex mandantes no asistieron ante la Unidad de Defensoría Pública, a fin de solicitar se le nombrara un defensor de oficio, razón por la cual queda excluida la posibilidad de considerarlos en situación de pobreza, que además, los montos y los delitos que se les imputaron se refiere a hechos por la cantidad de QUINCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TRES CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS DE DÓLARES ($ 15.769.603,74) equivalentes al día de interposición de la demanda a CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SIETE CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 4.730.565.507, 94), señalando, que quedaría reflejado que cuentan con bienes y fortunas suficientes para honrar su compromiso.
Fundamentó el derecho de estimar e intimar los honorarios profesionales, de conformidad con el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 22 y 25 (Primer aparte) de la Ley de Abogados.
Asimismo, trajo a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en el expediente N° 08-0273, de fecha 14 de agosto de 2008, así la sentencia referida indica, que reitera el criterio de la sentencia N° 3325/04.04.2005(reiterada en la sentencia N° 1757/09.10.2006).
La demandante solicitó, que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho con sus debidos pronunciamientos, declarando con lugar la pretensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Ordinales 1 y 3, de la norma adjetiva civil, y a los establecido en el primer aparte y párrafo primero ejusdem, a los fines que sea decretada Medida Cautelar, Medida de Embargo Preventivo, sobre los bienes de los ciudadanos Elis Alfredo Elefteriu Fernández y Baca Gabriel Abusada James, el embargo de los bienes muebles del ciudadano, Elis Alfredo Elefteriu Fernández Baca, constituido por un vehículode su propiedad, Placa: AA017EJ, Marca: Toyota, Modelo: FORTUNER, Año: 2008, Color: Blanco, Serial de carrocería 8XA11ZV6083002500, Serial de motor: 1GR0927255, Clase: (RCV) PARTICULAR, Versión: SR5-AUTOMATICO, Tipo: RUSTICOS.
Igualmente solicitó, medida de prohibición de enajenar y gravar de los inmuebles, propiedad del ciudadano Elis Alfredo Elefteriu Fernández Baca, siendo el caso que, todas las medidas peticionadas en el libelo, habrían sido sustanciadas en cuaderno distinto a las sometidas al conocimiento de la presente apelación; toda vez que, debe acotarse, la presente causa habría sido sentenciada en favor de la pretensión de la intimante de honorarios profesionales de abogado, restando la sustanciación de la retasa solicitada por la demandada MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A.

• DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DE LOS BIENES DE MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A.

En relación a la presente cautelar, la demandante solicitó que se decretara MEDIDA DE EMBARGO -ello de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-, sobre los bienes pertenecientes a la parte demandada, sociedad mercantil MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A., enunciados de la siguiente manera:
• Máquina cortadora de láminas plásticas para ser utilizadas en la fabrica de empaques para alimentos, incluido sistema neumático marca PERMACO.
• Estabilizador de energía ferrosonante de amplio rango con transformador de aislamiento marca: TRIDECOM.
• Máquina impresora flexográfica de ocho colores para la fabricación de empaques para alimentos completa marca COMEXI-Modelo FP.
• Estrusos para la fabricación de láminas para alimentos.
En ese sentido, adujo la peticionante del decreto cautelar que, en cuanto al cumplimiento de los supuestos de procedencia, particularmente, sobre el fumusboni iuris, hizo alusión a la doctrina jurisprudencial referida a la procedencia de las medidas cautelares en los casos de intimación de honorarios en donde citó la expresión: “Las actuaciones en el expediente constituyen presunción de cobrar honorarios profesionales”
Manifestó la parte demandante que, de las actuaciones detalladas en autos se desprendería el derecho a cobrar sus honorarios y obtener el pago de sus servicios; y así habría quedado asentado en la sentencia de mérito dictada por el a quo, en donde solo faltaría la materialización del pago.
Así mismo, en relación a los bienes de la empresa, señaló que, su antagonista habría aumentado su capital para adquirir maquinarias (conforme acta societaria), sobre las cuales recaería la cautela; además, alegó que, la demandada habría intentado insolventarse desde el año 2016, finalizando operaciones comerciales en el país y evadiendo la justicia; encontrándose sus representantes, sindicados en varios procesos judiciales en la República, con lo que existiría – a su decir-, de forma clara y evidenciada, actos de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo la única intención de la parte accionada, el no pagar y, por tanto, los bienes -supra aludidos-, serían los únicos con los que contarían la demandada para materializar el pago de los honorarios que ya habrían sido condenados a pagar a favor de la intimante mediante sentencia.
Del mismo modo, adujo la accionante que, la empresa demandada se encontraría actualmente inactiva, sin accionistas y sin presidente en el país, con demandas y denuncias penales, con lo cual, sería procedente -a su entender-, la medida de embargo solicitada, dada la urgencia en la etapa de estimación y por la conducta de los demandados en los procesos judiciales en el país.

-III-
DEL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Como fue apuntado precedentemente, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 09 de junio de 2023, se pronunció con respecto a la medida preventiva solicitada por el demandante, en los términos que se citan a continuación:
(...Omissis...)
Estando quien decide en perfecta sintonía con los criterios doctrinaros citados, observa que en caso sub iudice, acude la parte actora a solicitar su tutela cautelar en virtud al derecho que tiene a obtener el pago de sus honorarios profesionales.
Ahora bien, el artículo585del Código de Procedimiento Civil, prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fomusboni iuris). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.
Con respecto a la presunción grave del derecho que se reclama, la misma radica en la necesidad que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la media cautelar, el decreto previo- ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, para el decreto de medidas cautelares, un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la valoración de los alegatos esgrimidos en la demanda.
En lo que respecta al periculum in mora, es decir, la otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo análisis o sea, el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de peligro de daño tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargos y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existe riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia”.
Dicho en otras palabras, el periculum in mora, tal y como la ha establecido la jurisprudencia, “su verificación no se limita a la mera hipótesis a suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación a desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la Sentencia esperada…”(Sentencia de fecha 17 de abril de 2001, Ponente Dr. Levis Ignacio Zerpa, Juicio Municipalidad San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua, vs. Francisco Pérez de León y otros, Exp. No. 13.142).
En lo que se refiere a la medida de embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la parte demandada MEGAPACK DE VENEZUELA C.A, tomando en consideración los postulados de las jurisprudencias citadas anteriormente, conjuntamente con los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal considera que efectivamente la presunción grave del derecho que se reclama (fomusboni iuris), emana de las actas del expediente especialmente de la sentencia dictada por el Tribunal, prueba de la existencia del requisito de la presunción del buen derecho o fomusboni iuris, y así se declara.
En cuanto al requisito del periculum in mora, la notoria tardanza en la ejecución, pudiera resultar insuficiente a los fines de resarcir patrimonialmente a la accionante, todo lo cual genera elementos de convicción suficientes para considerar cumplido el requisito del periculum in mora, y por ello considera que se encuentran presentes ambos requisitos de procedencias para el decreto de la medida cautelar peticionada.
Por lo anteriormente expuesto este Tribunal, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO a ser practicada sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada MEGAPACK DE VENEZUELA C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Estado Aragua bajo el Nro. 1, Tomo 01-A, de fecha 5 de enero de 2004 inscrita en el Registro de información Fiscal (RIF) bajo el Nro. J-31092718-9 hasta cubrir la suma de CIENTO CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (105.836.365,80) suma que corresponde al doble de la cantidad estimada en la demanda, más las costas prudencialmente calculadas en un veinte por ciento (20%).
En caso que la medida fuese practicada sobre cantidades liquidas de dinero la misma deberá cubrir la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES (48.107.439), que corresponde al monto de la suma demandada.
-III-
Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario, administrando justicia, en nombrede la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad dela Ley, declaraPROCEDENTE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGOa ser practicada sobre bienes muebles, propiedad de la parte demandada, MEGAPACK DE VENEZUELA, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Estado Aragua bajo el Nro. 1, Tomo 01-A, de fecha 5 de enero de 2004 inscrita en el Registro de información Fiscal (RIF) bajo el Nro. J-31092718-9 hasta cubrir la suma de CIENTO CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (105.836.365,80) suma que corresponde al doble de la cantidad estimada en la demanda, esto es CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN UNIDADES TRIBUTARIAS (5.345.271)más las costas prudencialmente calculadas en un veinte por ciento (20%).
En caso que la medida fuese practicada sobre cantidades liquidas de dinero la misma deberá cubrir la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES (48.107.439) que corresponde al monto demandado.
Para la práctica de la presente medida se comisiona al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Santiago Mariño de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de que se ejecute la media preventiva de embargo de bienes decretada, con facultades para la designación de peritos y depositario judicial, hasta lograr la total satisfacción del decreto preventivo aquí ventilado…”

-IV-
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

En la oportunidad procesal correspondiente, el abogado PABLO ANDRÉS TRIVELLA, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil MEGAPACK DE VENEZUELA, C.A., presentó escrito de oposición a la medida de embargo, en el cual manifestó:
Su oposicióna laexcesiva medida de embargo preventivo que fue decretada por la cantidad de Bs. 105.836.365,80, monto equivalente hoy día, a más tres (3) millones de dólares americanos.
Igualmente alegó, que en el presente caso la sentencia de primera instancia dictada por ese tribunal en fecha 18 de febrero de 2021, quedó firme, luego de que la apelación interpuesta por su mandante fuera desistida.Que en esa decisión no existió una condena en dólares ni en unidades tributarias.
Arguyóque, muy por el contrario, en la decisión se determinó que el monto intimado en calidad de honorarios (año 2016), fue en la cantidad de Bs. 946.113.145, hoy día equivalentes a Bs. 0.00946113, a su vez, ese monto se ordenó su indexación, desde el mes de febrero de 2019, que fue cuando ocurrió la admisión de la demanda luego de la reposición decretada por la Sala de Casación Civil.
Además, señaló que, en este caso, no se intimaron honorarios en dólares, ni en ninguna otra moneda distinta al Bolívar, razón por la cual, resulta absolutamente exagerado y desmedido decretar una medida de embargo como la dictada, máxime cuando en este caso no se ha liquidado la condena.
Destacó, que para determinarse el monto final de la condena habría que realizar una experticia complementaria del fallo, a través de expertos del Banco Central de Venezuela, lo cual no ha ocurrido en este caso; experticia en la cual se deberá calcular la indexación de los Bs. 0.00946113, desde el mes de febrero de 2019.
Señaló, que su mandante se acogió al derecho de retasa, la cual tendría que tramitarse para determinar si el monto condenado (Bs. 0.00946113, indexados desde el mes de febrero de 2019) será el monto final a pagar, o si éste será rebajado.
Alegó, que la demandante no logró probar el periculum in mora, el cual queda totalmente desacreditado si se toma en cuenta que ella reconoce que los bienes que pretende embargar no se han vendido en los últimos ocho (8) años que ha durado el juicio.
Finalmente, señaló que, el embargo decretado incluyó un 20% de costas procesales, cuando es de principio que en los juicios de intimación de honorarios no se causan nuevas costas (decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° 16 del 23-1-2012, caso: Ramiro Sierralta).

-V-
DE LA SENTENCIA RECURRIDA (OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS)

En fecha 27 de junio de 2023, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas profirió fallo interlocutorio en donde declaró SIN LUGAR la oposición a la medidapreventiva de embargo decretaday condenando en costas a la parte demandada, en los términos que se citan infra:
-II-
(Omissis)
“Adicionalmente, señala el Abogado de la parte intimada que al folio 327 del expediente principal se observa que la decisión dictada se determinó que el monto intimado en calidad de honorarios profesionales fue la suma de 946.113.145, hoy equivalentes a 0.000946113 sobre el cual se ordenó la corrección monetaria, frente a lo cual observa este Tribunal que lo verdaderamente observado al folio 327 no se contrae al dispositivo del fallo, sino a la narrativa de los hechos que fueron expuestos por las partes, siendo importante precisar además, que la condenatoria en el presente caso se contrajo a declarar con lugar el derecho de la intimante al pago de sus honorarios profesionales.
El decreto de la medida comprende el monto por el cual se estimó la demanda, como se evidencia de lo narrado en la sentencia, que fue el 20% del valor de lo litigado que ascendía para el momento de interposición de la demanda a Bs. 15.769.603,47, equivalente a 15.769.603,745, frente a lo cual es preciso advertir, que no es cierto que el derecho de la medida haya sido acordado en dólares y tratándose además de un juicio de intimación de honorarios judiciales del abogado al cliente, como bien lo ha dejado sentado la jurisprudencia el mismo se tramita en dos fases, siendo la primera la que se circunscribe a declarar o no la procedencia en derecho del derecho que se tiene al cobro de honorarios y la segunda en definitiva, se determina en definitiva cual será la condena, pero tratándose de una medida preventiva como lo señaló con anterioridad el monto por el cual se acuerda se ciñe a lo peticionado por las partes en su libelo.
Los fundamentos de la oposición de parte a las Medidas Cautelares, deben atacar directamente la legalidad de su decreto y las presunciones que sobre los medios probatorios se fundaron para concebirla.
En este orden de ideas señala el Tratadista Ricardo Henríquez La Roche, en su libro de instituciones del Derecho Procesal lo siguiente:
“La oposición de parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a algunos de los siguientes aspectos:
a) Falta de fundamentación legal porque no existe presunción grave del derecho que se reclama o porque no hay presunción de peligro en la Mora. La oposición puede estar basada en las pruebas evacuadas por la parte contra quien obra la medida, en la articulación probatoria que al efecto prevé el procedimiento, de suerte que si estas nuevas pruebas contradicen los indicios en los que se basó el Juez para librar el decreto este pierde su soporte y debe ser revocado”.
Contrario a lo sostenido por la representación de la parte intimada de una lectura al decreto de la medida, puede evidenciarse con claridad meridiana que la misma estámotivada, al señalarse que la medida fue otorgada por haberse constatado la existencia de los elementos que hicieron surgir la presunción grave del derecho que se reclama (fomusboni iuris), que como se señaló en el decreto emana de las actas del expediente especialmente de la sentencia dictada por el Tribunal, y en cuanto al requisito del periculum in mora, la notoria tardanza en la ejecución, tal y como se desprende de las actas procesales de las cuales se evidencia que el juicio inicio en el año 2.016 y aún no ha concluido, con lo cual pudiera resultar insuficiente a los fines de resarcir patrimonialmente a la accionante, todo lo cual genera elementos de convicción suficientes para considerarlo cumplido, siendo importante precisar en este aspecto que la medida decretada lo fue sobre bienes muebles de la parte intimada, quien es en definitiva quien debe señalar en el momento de su práctica, cuáles son los bienes contra los cuales va dirigida.
En el caso de autos no aportó la representación de la parte intimada a los autos ningún elemento probatorio que sanamente apreciado por quien aquí decide, haga infringir que la situación que existía para el momento del decreto de la medidas ha cambiado, pues; como se ha venido señalando las medidas se otorgan en base a una presunción que puede variar y en base a eso el Tribunal revocarlas o confirmarlas, razón por la cual se hace forzoso declarar sin lugar la oposición formulada y ratificar la medida decretada Así se establece.
En virtud a las consideraciones realizadas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR LA OPOSICION A LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DECRETADA. Así se establece.
Se condena es costas a la parte demandadapor haber resultado vencida.”

-VI-
DE LOS INFORMES EN ALZADA

En la oportunidad procesal correspondiente, la ciudadana Nataly Ivanohua Pérez Viña, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº80.802, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de informes con motivo a la presente incidencia surgida por la APELACIÓN interpuesta.
Señaló la prenombrada abogadaen el escrito de informes que, solicitó medidas preventivas ante la situación jurídica que considera existente en la presente causa, medida que fue solicitada en amparo a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Alegó, que en cuanto a la presunción del derecho que se reclama del derecho invocado (fomusboni iuris), la pretensión invocada versa sobre el cobro de honorarios profesionales y la causa se encuentra en estado de haberle declarado el derecho a cobrar honorarios, estando cumplida la fase declarativa y concluida, siendo firme la misma.
Además, mencionó que, de las actuaciones y de las pruebas consignadas en autos, que su pretensión quedó suficientemente demostrada, en todas las actuaciones presentadas y finalmente fue acreditada mediante sentencia firme.
Delató, que, en cuanto a la procedencia del periculum in mora, expresó el temor de no poder efectuar el cobro de la obligación de los demandados, por la cantidad considerable de tiempo desde que nació la obligación de pagarle, se inició el proceso sin que los demandados la hayan honrado voluntariamente la deuda desde el año 2015.
Mencionó, que la medida de embargo sobre bienes pertenecientes a la sociedad mercantil MEGAPACK DE VENEZUELA, C.A., son necesarias para resguardar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que es la única manera de resguardar el derecho a cobrar sus honorarios profesionales sobre el patrimonio ejecutable que tienen en la República Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, trae a colación sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv contra C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied FundCorporation A.V.V., y otros, reiterada en sentencia de fecha 29 de abril de 2008, caso: Inversiones La Económica, C.A., y otras contra Del Sur Banco Universal, Exp. 2007-000369.
Sostuvo igualmente, que,al encontrarse satisfechos los requisitos de ley, considera la actora, que lo ajustado a derecho fue lo decretado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, toda vez que la medida cautelar no prejuzga sobre el fondo de la cuantía de los honorarios reclamados, tal como lo pretende hacer valer en la oposición formulada, sino que por el contrario, al estar pendiente la estimación de unos honorarios profesionales estimados en el 20% del valor de lo litigado en una causa cuyo interés principal ascendía a la cifra de QUINCE MILLONES DE DOLARES ($ 15.000.000), simplemente se procuró asegurar que no se pudiese realizar actos de disposición sobre los únicos activos deMEGAPACK DE VENEZUELA, C.A., puesto que la misma cesó en sus operaciones comerciales en el país y no existe ningún otro bien de su propiedad sobre el cual se pudiese ejecutar la decisión definitiva que recaiga.
Por último, solicitó la actora, se sirva declarar sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada y ratifique y conforme la medida de embargo sobre los bienes propiedad de la empresa MEGAPACK DE VENEZUELA, C.A., ello en razón de los argumentos antes expuestos.
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que, nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.
En este mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República ha resuelto sobre el objeto de las medidas preventivas o cautelares, lo siguiente:
“…ha sido criterio de la Sala, que las medidas preventivas que decreten los Tribunales de la República, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo. Ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes…” (Sentencia, SCC. Magistrado Ponente Dr. Anibal Rueda. Juicio Capero, S.A. Vs. Cantera Catia La Mar, C. A. del 13/07/1988)

Así mismo, resulta imperativo destacar preliminarmente que, el decreto de una medida de protección cautelar se hace procedente solo si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Adicionalmente a las medidas preventivas nominadas, se encuentran las medidas innominadas, siendo éstas últimas, aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes, a través de la autorización o prohibición de la ejecución de actos determinados, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión denunciada.
En relación a las medidas cautelares, el Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que lo característico en ellas, es que suponen la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas; por ello, es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar, que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.(resaltado y subrayado del Tribunal)

De igual modo, de las normas transcritas ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio y la existencia de dos (2) requisitos concurrentes para su procedibilidad: la presunción grave del derecho que se reclama o FUMUSBONIS IURIS, y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado PERICULUM IN MORA, además del requisito propio para la procedencia de las medidas innominadas, el PERICULUM IN DAMNI, o el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación (y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada).
En concatenación con lo precedente, afirma la doctrina patria que, conjuntamente a la instrumentalidad arriba referida; las medidas preventivas ostentan otros rasgos característicos que contribuyen aún más en su definición, como lo son la provisoriedad, la judicialidad, variabilidad, las cuales devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, así como su carácter urgente y que son de derecho estricto; y, en este sentido se tiene que:
• La provisoriedad implica que la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquella está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.
• La judicialidad puede ser entendida en el sentido que, estando la medida cautelar al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un mismo juicio, por lo tanto, tiene la primera una conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia.
• La variabilidad se aprecia en el hecho que las medidas cautelares están comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus sic stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de las cosas para el cual se dictaron.
• La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares como medio efectivo y expedito para evitar las consecuencias devenidas en el retardo de la administración de justicia, originado en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte, toda vez que las medidas preventivas representan una conciliación entre las dos exigencias de la justicia: la celeridad y la ponderación.
• De derecho estricto implica que las normas cautelares son de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma –según su especie- las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución Nacional, partiendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones. Por lo tanto, la insuficiencia probatoria y la falta de contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, debe atemperar la actuación judicial sin desmedrar la eficacia de la administración de justicia.

Conforme a lo anterior, se discurre entonces la intención del legislador patrio al pretender, por el procedimiento cautelar, garantizar las resultas del juicio previo cumplimiento de los ya referidos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aun cuando esta pueda verificarse -no obstante el transcurso del tiempo-, se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, (aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita) y fumusboni iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante con base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos, sin que ello constituya un adelanto de opinión al fondo de lo debatido.
Es decir, ante la solicitud del decreto de medidas preventivas, el Juez debe hacer un examen sucinto (summariacognitio), sin audiencia de la contraparte, sobre los recaudos presentados por el solicitante de la medida, que llenen los extremos legales correspondientes. Si no hubiera presunción, desechará la solicitud y la parte tendrá apelación contra la negativa de la medida.
Ahora bien, en este punto observa quien suscribe que, si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medidas preventivas, no es menos cierto que, para que estas puedan ser acordadas tiene que existir el fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas adjetivas, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Debe reiterarse entonces que, las medidas preventivas “deben dirigirse al mantenimiento y conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación”
Dentro de las medidas cautelares típicas, denominadas así por estar previstas nominalmente en el código adjetivo civil, se encuentran: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes muebles e inmuebles determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; que por sus efectos y por el objeto de la demanda en particular, persiguen asegurar o conservar ciertos bienes del demandado -según el caso- para garantizar el pago de una cantidad de dinero a la que sea condenado, o la entrega o restitución de un bien determinado, o evitar actos de enajenación o disposición de inmuebles , o lesivos, y/o de desconocimiento de derechos inmobiliarios, respectivamente.
Las medidas cautelares típicas si bien encuentran su regulación en el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, también están normadas de forma específica en los artículos 591 al 598, 599 y 600 eiusdem.
En este punto es importante aludir que, además de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, la ley adjetiva en materia civil, establece restricciones a la facultad que el mismo Código reconoce a los Jueces de dictar medidas preventivas. La primera, es que dichas medidas han de decretarse en los procesos pendientes, después de admitidas las demandas -salvo excepciones contempladas expresamente en la Ley-, y, la segunda, es que aquellas no pueden ser dictadas de oficio por el tribunal.
Adicionalmente, se encuentran las limitaciones contenidas en los artículos 586 y 587 del mencionado código, en donde se advierte que las medidas que se dicten en juicio deben ser las estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio, que éstas pueden ejecutarse sino sobre los bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libre, salvo en los casos de secuestro, a que se contrae el artículo 599 eiusdem, que puede recaer sobre bienes que esté poseyendo, aunque no sea su propietario.
Artículo 586° El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título.
Artículo 587° Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.

Considerando la medida decretada en el juicio de marras, la cual fue objeto de la oposición cautelar cuya decisión fue apelada y sometida al conocimiento de esta alzada, deviene pertinente precisar sobre EL EMBARGO PREVENTIVO, lo siguiente:
EL EMBARGO es una medida típica de las que se contrae el artículo 588 arriba transcrito, en su ordinal 1°, cuya práctica se regula en los artículo 591 al 597 ejusdem, y la misma se ejecuta – de recaer en bienes materiales- mediante el traslado del tribunal a la morada del deudor, o a los sitios o establecimientos donde se encuentran los bienes a embargarse, y a través de su entrega a un depositario. Si el deudor es una persona jurídica, a través de la notificación a su representante legal o judicial, o a cualquiera de sus directores o gerentes; o de la entrega de su notificación al receptor de la correspondencia.

Entendemos por embargo preventivo, el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad -iusabutendi, fruendi el utendi-, y tenerlos a las resultas del juicio .

Así, se tiene que el embargo, como medida preventiva, sólo recae sobre bienes muebles o derechos mobiliarios de los que sea propietaria la parte en contra la cual se ha dictado, a diferencia del embargo que se lleva a cabo para ejecutar las sentencias definitivamente firmes de condena al pago de sumas de dinero, que no han sido cumplidas voluntariamente, que afecta tanto a bienes muebles como a inmuebles, propiedad del ejecutado, que indique el ejecutante, conforme el contenido de los artículos 534 y 535, ibidem.
Sobre sus efectos, como medida cautelar, implica la desposesión del bien embargado, mediante su aprehensión y entrega a un depositario. Asimismo, cabe advertir sobre ésta cautelar, que la misma determina la prohibición de la disposición y enajenación del bien embargado por parte del afectado con la misma, por aplicación del artículo 1.289 del Código Civil y del artículo 549 del mismo cuerpo normativo, en razón que la finalidad el embargo preventivo es similar a la del embargo ejecutivo; es decir, la de preservar los bienes para garantizar la ejecución de la sentencia, por cuanto su objeto es instrumentar, anticipadamente, el aseguramiento de las resultas del juicio, implicando para el embargado, la desposesión de los frutos que produce la cosa embargada, por aplicación del artículo 581, en concordancia con los artículo 537, y la parte in fine del 546 del Código Civil venezolano.

 LA OPOSICIÓN AL DECRETO CAUTELAR POR LA PARTE AFECTADA.
Aunado a la posibilidad del decreto de las medidas cautelares, es importante resaltar que, el ordenamiento jurídico patrio admite la posibilidad de una OPOSICIÓN DE PARTE A LAS MEDIDAS CAUTELARES decretadas en juicio, la cual, se encuentra en el texto del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, siendo del tenor siguiente:
ARTÍCULO 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589. (Resaltado del Tribunal).

Al respecto, y volviendo al autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra sobre “Medidas Cautelares”, LA OPOSICIÓN DE PARTEversará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, pero nunca sobre la propiedad (lo cual la diferencia de la oposición de tercero). Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice no ser propietario de la cosa, no tendrá cualidad ni interés procesal, y según el artículo 16 CPC, tampoco legitimidad para hacer de la oposición, su defensa.
De la misma forma, expresa la doctrina científica y jurisprudencial que alude a la disposición contenida en el artículo 602 del CPC, que éste tiene un doble cometido: provocar la citación en lo principal e instar el andamiento del proceso cautelar obligado mediante un término perentorio a la oposición si la citación ocurre después de decretada la medida. En efecto, si la medida se decreta antes de la citación del demandado, concretada ésta, activa ipso iure el término de oposición, quedando entonces con la carga, no sólo de contestar la demanda sino también de oponerse a la medida.
Igualmente, la jurisprudencia nacional ha abordado el tema de la oposición de parte, esbozada en el artículo ut supra trascrito, indicando al respecto:
1. “…la oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C., consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumusboni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas…” (Sentencia TSJ/SE, de fecha 20 de enero de 2004. Magistrado ponente Dr. Rafael Hernández. Exp. N° 03-0032)
2. “Si la ley permite alegar al opositor toda clase de razones y fundamentos, y el opositor no destruyó ese temor fundado ni tampoco demostró su propia responsabilidad, obró ajustada a derecho la recurrida cuando hizo recaer la carga de la prueba sobre el formalizante, destinada dicha prueba, en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas de embargo y secuestro ejecutadas…” (Sentencia N° 574-b de la extinta CSJ, de fecha 27 de junio de 1985, tomada por Henríquez, R. 2000, de Ramírez & Garay)

La oposición al decreto de medida preventiva resulta entonces, un verdadero recurso procesal, por tratarse de la solicitud de revisión de una decisión judicial, que causa agravio, dentro del mismo proceso, para que sea sustituida por otra decisión que la revoque, mediante un trámite incidental.
Con la oposición se impugna el decreto cautelar por considerarse que no cumplen con los extremos legales de las medidas preventivas, porque no existen medios presuntivos que acrediten su existencia.
Ante los decretos cautelares, la parte afectada, como medio de defensa, tiene también el derecho de reclamar sus irregularidades, como el embargo de bienes inembargables, o que no son propiedad de la parte afectada, o si se prohíbe la enajenación o gravamen de bienes ajenos, o si no se cumplen alguno de los motivos taxativos para decretar el secuestro.

Precisado lo anterior, se observa de las actas conformadoras del presente expediente que la parte demandante, solicitó que se decretara MEDIDA DE EMBARGO -ello de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil-, sobre los bienes pertenecientes a la parte demandada, sociedad mercantil MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A.
En ese sentido, adujo la peticionante del decreto cautelar que, en cuanto al cumplimiento de los supuestos de procedencia, particularmente, sobre el fumusboni iuris, hizo alusión a la doctrina jurisprudencial referida a la procedencia de las medidas cautelares en los casos de intimación de honorarios en donde citó la expresión: “Las actuaciones en el expediente constituyen presunción de cobrar honorarios profesionales”
Manifestó la parte demandante que, de las actuaciones detalladas en autos se desprendería el derecho a cobrar sus honorarios y obtener el pago de sus servicios; y así habría quedado asentado en la sentencia de mérito dictada por el a quo, en donde solo faltaría la materialización del pago.
Así mismo, en relación a los bienes de la empresa, señaló que, su antagonista habría aumentado su capital para adquirir maquinarias (conforme acta societaria), sobre las cuales recaería la cautela; además, alegó que, la demandada habría intentado insolventarse desde el año 2016, finalizando operaciones comerciales en el país y evadiendo la justicia; encontrándose sus representantes, sindicados en varios procesos judiciales en la República, con lo que existiría – a su decir-, de forma clara y evidenciada, actos de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo la única intención de la parte accionada, el no pagar y, por tanto, los bienes enunciados en su escrito de solicitud cautelar, serían los únicos con los que contarían la demandada para materializar el pago de los honorarios a pagar a favor de la intimante.
Del mismo modo, adujo la accionante que, la empresa demandada se encontraría actualmente inactiva, sin accionistas y sin presidente en el país, con demandas y denuncias penales, con lo cual, sería procedente -a su entender-, la medida de embargo solicitada, dada la urgencia en la etapa de estimación y por la conducta de los demandados en los procesos judiciales en el país.
Por otra parte, se desprende de autos que el tribunal de instancia, por sentencia interlocutoriade fecha 9 de junio de 2023, consideró procedente el decreto cautelar pretendido por la demandante, coligiendo colmados los requisitos legales respectivos; estableciendo en dicho fallo que, en la medida de embargo requerida en contra de los bienes de la empresa demandada, la presunción grave del derecho que se reclama, emanaría de las actas del expediente; especialmente, de la sentencia dictada por el tribunal de la causa, prueba de la existencia del buen derecho o fumusboni iuris, y así fue declarado.
Expuso el tribunal de la causa, asimismo, en su decisión cautelar que, en cuanto al periculum in mora, se evidenciaría de la notable tardanza en la ejecución, que pudiera resulta insuficiente para resarcir patrimonialmente a la demandante; considerando con ello que, se habrían generado elementos de convicción suficientes para considerar cumplido este requisito; y así, en virtud de lo anterior, estimó el a quo que, se encontraban presentes ambos requisitos de procedencia para decretar el embargo solicitado y así fue decidido.
Por otra parte, se desprende de los autos que, el apoderado judicial de la demandada MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A. se opusoa la medida cautelar decretada en contra de los bienes de su mandante, expresando en su escrito que la misma, habría sido excesiva, ya que habría sido decretada por la cantidad de Bs. 105.836.365,80, monto equivalente – a la fecha de la interposición de su escrito de oposición-, a más de 3 millones de dólares.
Adujo la parte demandada que, en la sentencia de mérito, decretada en juicio en fecha 18 de febrero de 2021,(que habría quedado firme) no existió una condena en dólares ni en unidades tributarias, sino que, en aquella, se determinó que el monto intimado por honorarios (2016), habría sido por la cantidad de Bs. 946.113.145, (equivalentes a Bs. 0.00946113), siendo ordenada su indexación desde la admisión de la demanda, luego, de la reposición decretada por la Sala de Casación Civil en el presente asunto. Por lo tanto, consideró el apoderado de MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A, que, no fueron intimados los honorarios en dólares ni en ninguna otra moneda distinta al Bolívar, razón por la cual, resultaría “exagerado y desmedido” el decreto de la medida de embargo, en los términos en que habría sido efectuada en juicio, siendo el caso que aún no se habría liquidado la condena.
Igualmente, adujo el apoderado de la empresa demandada que, para la determinación del monto final de la condena, habría que realizarse una experticia complementaria del fallo, a través de expertos del Banco Central de Venezuela. Añadiendo a lo antepuesto, que su mandante se habría acogido al derecho de retasa, y que con su tramitación se determinaría el monto condenado finalmente.
Expuso también el apoderado de MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A, que su contraparte no habría logrado probar el periculum in mora, mismo que habría quedado desacreditado, al tomar en cuenta que la demandante habría reconocido – a su decir-, que los bienes que pretende embargar no se habían vendido en los últimos 8 años que ha durado el juicio.
En cuanto a la decisión objeto de la presente apelación, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de junio de 2023, con ocasión a la oposición efectuada por MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A, en contra de la medida de embargo decretada; observa esta alzada que, en su fundamentación, el a quo expuso que, tal y como fue plasmado en la sentencia en la que se decretó la medida, al considerase verificados los requisitos de procedencias para las cautelares, no se requeriría a los efectos de estas, determinar con precisión el monto al que definitivamente se contraería la condena de la parte intimada.
De igual modo, expuso el tribunal de la causa en la recurrida que, el decreto de la medida cautelar habría comprendido el monto por el cual se estimó la demanda (20% de lo litigado), valor que ascendía para el momento de la interposición de la demanda a Bs. 15.769.603,74; equivalente a USD$15.769.603,74; advirtiendo que la medida no fue acordada en dólares y que por ser un juicio de intimación de honorarios judiciales del abogado a cliente, este se tramitaría en dos fases (declarativa y definitiva) siendo que para el decreto de la medida preventiva, esta se acordaría ciñéndose a lo peticionado libelarmente.
Adujo el a quo en la apelada que, los fundamentos de la oposición a las medidas cautelares deben atacar directamente la legalidad de su decreto y las presunciones, que sobre los medios probatorios se fundaron para concebirla, indicando que – al contrario de lo señalado por la parte opositora al decreto de embargo-, la medida fue motivada, por cuanto fue constatado por el tribunal de instancia la existencia de los elementos que hicieron surgir la presunción grave del derecho reclamado o fumusboni iuris (por la sentencia dictada por el tribunal en la causa), y en cuanto al periculum in mora, por la notoria tardanza en la ejecución del juicio que inició en el año 2016 y aun no habría concluido.
Manifestó también el tribunal de instancia en la sentencia interlocutoria relativa a la oposición a la medida cautelar que, la misma fue decretada sobre los bienes muebles de la parte intimada, quien es en definitiva la que debió señalar al momento de su práctica, cuáles serían los bienes en contra los cuales iría dirigida. Adicionalmente, fue apuntado en el fallo objeto de la presente apelación que, la representación judicial de MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A, no aportó ningún elemento probatorio que hiciera inferir a la jurisdicente de instancia que la situación que existía para el momento del decreto de la medida haya cambiado haciendo sucumbir las presunciones iniciales; por lo que el tribunal a quo, determinó forzoso declarar sin lugar la oposiciónformulada por la representación judicial de MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A, ratificando la medida preventiva de embargodecretada.
Así las cosas, interpuesto el recurso de apelación por la representación en juicio de MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A., la parte demandante consignó informes en alzada, en los cuales insistió en la necesidad y procedencia de la medida decretada, y en la verificación de los supuestos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en razón de lo cual, pidió que se declarara sin lugar el recurso y sea confirmada la medida de embargo sobre los bienes propiedad de su contraparte.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada con posterioridad al fenecimiento del término correspondiente a los informes en alzada, así como el lapso para presentar observaciones, sin haber presentado alguno de aquellos -tal y como fue asentado por auto de fecha 22 de septiembre de 2023-, no obstante, el día 24 de octubre de 2023, allegó a los autos un escrito en donde solicitó que fuera declarada la reposición de la causa.
Analizado lo anterior, procede esta jurisdicente a adentrarse en establecer si la sentencia que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de embargo de los bienes de la empresa MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A., estuvo o no ajustada a derecho.
En tal sentido, y como fue enunciado en acápites previos, la representación en juicio de la parte demandada, en su escrito de oposición a la cautelar expuso que la misma habría sido exagerada y desmedida, ya que no existió una condena en dólares ni en unidades tributarias que la justificara; no se habría determinado el monto condenado a través de la debida experticia complementaria del fallo y que la intimante no habría logrado demostrar el periculum in mora, al reconocer que los bienes que pretender embargar no se habían vendido a lo largo del tiempo en que habría transcurrido el juicio.
Al respecto, y en virtud de la relevancia de la determinación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, quien suscribe el presente fallo aprecia que, el tribunal de la causa hizo un correcto análisis de estos, al reiterar en el fallo recurrido que, al haber sido constatado en juicio que el derecho reclamado le asistía a la intimante, al declararlo procedente mediante sentencia de mérito, el fumusboni iuris, por lo tanto, habría sido plenamente colmado en juicio, no siendo ello tampoco rebatido en forma alguna por el opositor a la medida.
En cuanto al segundo requisito o el peligro en la mora, fue también razonado procedente por el a quo, en virtud del largo tiempo que habría estado esperado aún la intimante para que se perfeccione el pago de sus honorarios por la empresa demandada; y aunque, sobre este último sí hizo objeción la representación en juicio de la empresa embargada; no obstante, el opositor no destruyó o enervó ese temor fundado, ya que, si bien consignó alegatos de oposición, no trajo a los autos prueba alguna adjunta a aquel, que desvirtuara la presunción adquirida por el jurisdicente, limitándose en advertir que la intimante – a su entender-, habría reconocido con la empresa demandada, a lo largo del tiempo de duración del juicio, no habría enajenado los bienes objeto del embargo.
Volviendo a los argumentos de oposición al decreto cautelar, es imperioso señalar que, la representación judicial de MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A., adujo que la medida de embargo fue exagerada y desmedida, para lo cual, hizo referencia al monto que constituiría actualmente en dólares el total de los bienes embargados en contraste con el monto intimado en la demanda.
Sobre lo antepuesto, debe precisar quien suscribe que, de las actas conformadoras del presente cuaderno de incidencia -particularmente, del auto informativo del tribunal de instancia, remitido a esta alzada en fecha 20 de diciembre de 2023-, se devela patente que, en el presente asunto, la parte demandante estableció en su escrito de demanda de fecha 12 de abril de 2016, como monto a ser intimado, la cantidad de Bs. 946.113.145,00, la cual fue, posteriormente, objeto de reforma en la subsanación de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada declaradas con lugar el 12 de junio de 2017-. Empero, con ocasión a la ulterior reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, ordenada por la Sala casacional en fecha 12 de diciembre de 2018, todas esas actuaciones habrían quedado anuladas, deviniendo vigente el monto primigenio en que fue estimada la demanda.
Con relación al monto establecido en el escrito libelar, debe destacarse que, el mismo hace referencia a una cantidad dineraria, expresada nominalmente en bolívares del año 2016; debiendo recordarse que, la moneda de curso legal venezolana, sufrió varias reconversiones que afectarían su expresión a la presente fecha.
En ese sentido, acaece menesteroso para esta superioridad señalar que, al momento del decreto cautelar, el tribunal de instancia debió re-expresar la cantidad establecida inicialmente por la demandante en su libelo, y ajustarla conforme había sido afectada por las reconversiones monetarias respectivas, hasta el momento en que fue decretada la medida de embargo en fecha 9 de junio de 2023; es decir, el quantum tenido como base para el decreto debió ser ajustado conforme fue convertida la moneda de curso legal.
Cabe acotar esta alzada que, la cautela se muestra como una de las expresiones más inmediatas e importantes dentro del ámbito de la concepción de la tutela judicial efectiva, en el entendido que esta actuación por parte del juez se encuentra orientada en su concepción finalista, al aseguramiento de efectiva ejecución y materialización en el orden de lo fáctico de las disposiciones contenidas en los mandamientos de una sentencia con fuerza de cosa juzgada, lo cual se traduce en la efectividad de la tutela judicial que impone el texto constitucional en su artículo 26 como un derecho de los particulares y como un deber del Estado.
Así las cosas, colige esta superioridad que, la sentencia recurrida aunque estuvo ajustada a derecho en tanto discurrió colmados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares; no siendo tampoco enervados por la parte opositora los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar la medida de embargo (cuyo análisis fue compatible al efectuado por este juzgado) además que, no hubo ilegalidad en el decreto cautelar, ya que recayó sobre bienes propiedad de la parte demandada en juicio; traduciéndose todo ello en que, no fueron desvirtuadas las motivaciones que llevaron al juzgador de instancia a decretar el EMBARGO PREVENTIVO.
Dicho esto, no puede soslayarse en esta segunda instancia, el hecho que, el tribunal de la causa incurrió en un desacierto procedimental importante, traducido en una irregularidad en la cantidad señalada como base para el decreto, es decir, la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL, DOSCIENTOS SETENTA Y UNO (Bs. 5.345.271,00) la cual fue señalada en el libelo de la demanda como el equivalente en unidades tributarias (U.T.)del monto de la determinación de la cuantía de NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES, CIENTO TRECE MIL, CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs.946.113.145,00), siendo este último monto, el que debió el a quotomar de base, para el decreto de la medida de embargo preventivo, previo haber procurado la reexpresión del mismo conforme a la realidad económica monetaria al momento del decreto, y no fijando como base para el embargo, un monto distinto al intimado (Bs. 946.113.145,00) en bolívares (del año 2016), que nominalmente no eran equivalentes a los corrientes a la fecha del decreto cautelar (año 2023), resultando enun medida desproporcionada; y por ende, esta última aun siendo procedente, habría excedido el propósito cautelar que debió inspirarla, ya que debió ser decretado el embargo tomando como base la cantidad de Bs. 0,00946113145 y ASÍ SE ESTABLECE.
En consecuencia, este tribunal aprecia que en el asunto sometido a su conocimiento si bien, fueron demostrados en juicio por la accionante, los requisitos concurrentes para la procedibilidad de la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, no obstante, el monto base empleado por el jurisdicente de instancia para su decreto, no fue el realizado conforme al monto estimado a la demanda previo ajuste conforme las reconversiones monetarias correspondientes, resultando el decreto evidentemente desproporcionado. Por lo tanto, esta superioridad, en aras de subsanar el yerro observado,debe revocar la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 27 de junio de 2023, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de embargo decretada, por ese mismo juzgado el 9 de junio de 2023 y ordenar que se decrete nueva medida de embargo preventivo, tomando como monto base, el establecido por la demandante en su escrito libelar, pero, reajustándolo nominalmente a las distintas reconversiones monetarias acaecidas desde el año 2016 hasta la fecha definitiva del decreto. ASÍ SE DECIDE.

-VIII-
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto y los fundamentos de hecho y de derecho argumentados anteriormente, este TRIBUNAL SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A.; en contra de la sentencia dictada el27 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que profirió fallo interlocutorio en donde declaró SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo decretada el 9 de junio de 2023

SEGUNDO: SE REVOCA la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que profirió fallo interlocutorio en donde declaró SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo decretada por ese mismo tribunal el día 9 de junio de 2023, a ser practicada sobre los bienes propiedad de la demandada MEGAPACK DE VENEZUELA, C. A.

TERCERO: SE ANULA el decreto cautelar de embargo de fecha 9 de junio de 2023, proferido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se le ordena a dicho juzgado, dictar nuevo decreto de embargo, tomando en cuenta el monto establecido por la parte demandante en su escrito libelar de fecha 12 de abril de 2016, y reexpresarlo, conforme a las reconversiones monetarias acaecidas en el país desde esa fecha hasta que se verifique el nuevo decreto cautelar.
No hay condenatoria en costas

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los (20) días del mes de febrero de (2024). Años 213° de la Independencia y 165° de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. FLOR DE MARIA BRICEÑO BAYONA.
LA SECRETARIA,

Abg. YAMILET ROJAS.
En esta misma fecha, siendo las 2:40 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

Abg. YAMILET ROJAS.
ASUNTO: AP71-R-2023-000405 (1369)